无罪辩护成功 破坏生产经营罪 作者：叶明奇律师     时间：2020-04-30    来源：互联网

被告人朱某某涉嫌破坏生产经营罪一案无罪辩护成功      

【案情简介】

2008年，被告人刘某某、朱某某、栾某某三人等与李某合伙种植桉树，由被告人刘某某、朱某某、栾某某负责出资，李某提供其向师宗县五洛河林场承包的五洛河林场阿那黑林区作为种植桉树的场地。后合伙合同正常履行，共计种植942.75亩。2016年12月份，被告人刘某某、朱某某、栾某某到林场看树时发现种植的桉树被人采伐了一部分，经过了解方知李某在未进行告知及协商的情况下擅自于2016年与五洛河林场解除了承包合同，五洛河林场已把该片土地承租给云南某农业公司使用。被告人刘某某、朱某某、栾某某要求云南某农业公司停止对桉树的采伐及对场地的开发。但该公司一直进行采伐并已开始种植树苗，多次交涉均无果的情况下。2017年2月18日下午16时，为了让该公司停止采伐，无奈之下，被告人刘某某、朱某某、栾某某三人一起去松山梁子拔除了云南某农业公司种植的部分树苗。

2017年2月18日17时10分，云南某农业公司法定代表人陈某向师宗县森林公安分局进行了报案。

因涉嫌破坏生产经营罪，2017年3月28日16时，被告人刘某某、朱某某、栾某某被师宗县公安局某某分局刑事拘留，送师宗县看守所羁押。2017年4月19日被师宗县森林公安局取保候审。

2017年9月13日，曲靖市师宗县人民检察院以师检公诉刑诉（2017）218号起诉书指控被告人刘某某、朱某某、栾某某犯破坏生产经营罪。公诉人提交了以下证据：1、书证：户口证明、前科证明、归案情况说明、国有林地荒山联营造林经营合同书、荒山造林合伙协议书、师宗县国营五洛河林场发展热区水果项目占用林地、林木补偿协议书、终止协议等等；2、证人证言：证人徐某、陈某、李某、宋某等的证言；3、被害人陈某的陈述；4、被告人刘某某、朱某某、栾某某的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、辨认、提取笔录。

2017年11月3日，师宗县人民法院作出（2017）云0323刑初232号刑事判决书，判决：被告人朱某某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，缓刑考验期从判决确定之日起计算。判决宣判后被告人刘某某、朱某某、栾某某不服向曲靖市中级人民法院提出上诉。

2017年12月21日，曲靖市中级人民法院作出（2017）云03刑终463号刑事裁定书，裁定：一、撤销师宗县人民法院作出（2017）云0323刑初232号刑事判决书；二、发回师宗县人民法院重新审判。

2018年3月12日，师宗县人民法院重新受理后，公诉机关于2018年5月16日建议师宗县人民法院延期审理。

2018年5月17日，师宗县人民法院决定延期审理。

2018年6月11日，师宗县人民检察院建议恢复审理并以师检公诉刑变诉（2018）2号变更起诉决定书决定变更起诉。

2018年6月14日，师宗县人民法院以（2018）云0323刑初85号恢复审理决定书决定恢复本案审理。

2018年7月4日上午9时00分，被告人刘某某、朱某某、栾某某涉嫌破坏生产经营罪一案在师宗县人民法院开庭审理，被告人刘某某辩护人、栾某某辩护人及朱某某辩护人叶明奇律师到庭参加诉讼。

【辩护意见】

 辩护人叶明奇律师认为公诉方现有证据不能充分证明被告人朱某犯有破坏生产经营罪，公诉方所提供的证词与鉴定结论有明显的矛盾之处，根据疑罪从无的原则，应判决被告人无罪，故辩护人作无罪辩护。

一、被告人朱某的行为不具有刑事违法性，不具有犯罪的主客观意愿，不应当认定为犯罪行为。

    刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价，是罪刑法定的具体体现。2017年2月18日，被告人拨除树苗的时候，尚处于其原合同有效期内，合同的解除即《终止荒山造林合伙协议书》是在2017年4月5日在五洛河林场补偿给被告人朱某等45万元后才解除的。结合本案来看，被告人朱某所拔石榴树苗处于一块归属权尚有争议的林地，对朱某而言，这块地是自己作为合伙人签署有合法有效的协议书作保障，并且投入数十万元款项种植的桉树，因为被他人无故砍伐，无论是到龙庆派出所报警，还是六次上林场进行交涉，均没有得到任何回复，也没有得到任何解决。

    在万般无奈之下，以拔去种植在自己拥有合法承包经营权的林地上的树苗，本是一种对抗行为，而不是对他人的侵权行为。被告人为维护自己合法权益，却被刑事拘留，涉嫌破坏生产经营罪，还可能面临牢狱之灾。那么请问，被告人朱某等人花费8年多的时间，近千亩的林地上，全部投入上百万种植的10万课桉树被人砍伐，砍伐者涉嫌什么犯罪？为什么公安机关对被告人的财产损失报案不予受理？为什么林场一直推诿不予解决？法律如何体现公平公正？对被告朱某来讲，原本想通过和平的方式解决问题，结果连报警，寻求国家公权力机关寄希望能够维护自己的合法权益，又不立案，在此种情况下，作为弱势群体，作为桉树林场的合法拥有者，只能是以拔苗来引起重视。

     云南某公司负责人陈某在证词中也明确承认，知道李某所造成的桉树林是与朱某等人合伙的，既然知道，那为什么将被告人栽种的10万棵树苗砍伐，而不是通知被告人？本案属于民事争议，不属于刑事案件范畴。

     故从罪行法定的意义上来讲，被告人朱某没有刑事违法性，不具有犯罪的主客观意愿，不应当认定为犯罪行为。

     二、本案不符合破坏生产经营罪的构成要件

     破坏生产经营罪的客观表现为以毁坏机器设备、残害耕蓄或其他方法破坏生产经营的行为。从证人陈某的证言：听见朱某说，拔了才会来解决问题；证人宋某的证言：知道朱某去找过林场5次；证人李某的证言：有三分之一的果苗已经发芽存活。连受害人李某的陈述也证实，所有被拔的果苗均未折断、毁损。均能够证明被告人朱某拔掉果苗的初衷是为了引起重视来解决问题，而不是为了泄愤等故意破坏生产经营。朱家伟为了维护自己的合法权益，却不曾想，今天以这种特殊的身份站在被告席上，实在是说不出的悲怆。

    三、公诉机关定罪量刑的依据是云南曲靖麒麟森司法鉴定中心的鉴定意见，此鉴定意见认为，被告人共毁坏了新造石榴经济林126503元，此鉴定意见书存在重大瑕疵，其结论明显不足，不应当作为证据使用。

     1、云南曲靖麒麟森司法鉴定中心的鉴定意见几乎是照抄师宗县林业局调查规划设计队的鉴定意见书，甚至连标点符号都没有改变。二个不同的鉴定机构，不同的鉴定人员在不同的时间所作出的鉴定，肯定会存在些许偏差，不可能完全一致，提请法庭注意的是，2份鉴定意见连分分钱都是完全一致的，存在严重的不合理性；

    2、提前法庭注意的是，此份鉴定意见与师宗县林业局调查规划设计队的鉴定意见书所依据法律法规第一条，中国资产评估协会评协（1996）03号《资产评估操作规范意见》（试行），在7年前，即2011年10月14日就被中国资产评估协会中评协（2011）165号文件予以废止；鉴定书所依据法律法规第二条，财政部财评字（1999）91号文《资产评估报告基本内容与格式的暂时规定》，在9年前，即2008年11月24日就被《财政部关于实行资产评估准则有关制度衔接问题的通知》财企（2008）343号文件予以废止；

     3、鉴定书制作粗糙，错误连连，比如，受理日期为2017年10月12日，而鉴定日期却提前了2年，即2015年10月13日鉴定的；又比如在鉴定内容的第四项：198.28元*638株=12.653万元，实际应当等于126502.64元,即使四舍五入也不可能把126502.64入到126530元；

     4、鉴定书第三项，明确鉴定方法为现场鉴定方法，被毁面积采取丈量得出，被毁幼树采取全查方法调查获取。提前法庭注意，是全查方法而不是抽样调查。但从附件来看，整个鉴定意见书，除了6张照片显示的几棵树苗以外，怎么也显示不出638棵树苗的任何踪迹或者痕迹。请问这638棵树苗得来的依据是什么？鉴定机构是如何全查的？因为这638棵树苗得来的依据是什么？鉴定机构是如何全查的？因为附件并没有附其他能证明有638棵树苗被毁的任何参照依据。

     综上，对如此一份漏洞百出，采用作废的法律依据作出的鉴定意见，不应当作为证据使用，也不应当作为本案定罪量刑的依据。

     四、作为本案定罪量刑的另一份证据《现场勘验笔录》，此份笔录不具有客观、真实性。

     事发当天，李某是在2017年2月18日17时报的警，师宗县森林局刑侦中队于第二天，即2017年2月19日8时30分到达现场进行勘验，此时已经距事发15个多小时，在没有对事发现场进行任何保护的情况下，15个小时，有多少人到过现场？是否还有人在这15个小时里借机进行破坏拔苗，故意栽赃陷害？故意扩大损失等等，民警并没有对现场进行过任何足印勘验，也没有对所拔树苗进行过任何指纹鉴定，且在勘验笔录中也没有对此作出任何说明。仅仅是数了一下，有638棵树苗而已，请问，这638棵树苗有几棵上面有被告人朱某的指纹？用什么来证明这638棵都是几位被告人所拔？

     五、被告人朱某的行为，社会危害性非常轻微，达不到刑法处罚的标准

     2017年4月3日，云南某公司出具情况说明：石榴苗每棵15元，根据朱某所述，一共拔了约200棵左右，即人均不到70棵，按照每棵15元的价格计算，朱某的果苗价值也就在1000多元，况且这些果苗并未折毁，而且半数以上存活，也即被告人实际拔苗损失也就500多元，即使加上各种费用，按3倍计算也就1500多元，尚达不到刑事犯罪的立案标准。举重以明轻，和被告人种植的8年多时间的桉树被砍伐相比，被告人朱某的行为，社会危害性非常轻微，达不到刑法处罚的标准。

     刑事诉讼法明确规定，人民检察院在刑事诉讼中，应当对被告人不利及有利的证据一并移送。但从检察院数次变更起诉书来看，检察院一直对被告人有利的证据予以排除，一直在作有罪推定。公诉人代表的国家的公权力，应当秉承客观、公正的指控，依法履行职责，才能有效维护法律的尊严。  

     六、师宗县人民检察院变更起诉决定书将原来的云南曲靖麒麟森林司法鉴定中心鉴定变更为：师宗县森林公安局现场勘验清点，但师宗县森林公安局刑侦中队的《现场勘验笔录》 存在诸多瑕疵，证据不具有客观真实性，应当予以排除，不应当采用：

     1、《现场勘验笔录》的开始时间为2017年2月19日8:30分；结束时间为2017年2月19日9:40分，但现场勘验的照片却是在2017年2月19日10:30分以后拍摄的。另外现场照片的封面记录的时间却为2017年2月18日；即在具体时间点上，勘验笔录记录的三个时间点不一致，存在矛盾之处。究竟现场勘验的时间是几点？无法确定。

      2、《现场勘验笔录》中记录和现场保护情况是：无。但根据《公安机关刑事案件现场勘查规则》第五条：现场勘验包括现场保护等；第十四条：发案地公安机关接到刑事案件报警后，对于有犯罪现场的，应当迅速派员赶赴现场，做好现场保护工作。第十五条，划定保护范围，设置警戒线和告示牌，禁止无关人员进入现场。但本案中，侦查人员到达现场后，并没有根据勘验规则进行任何的现场保护，现场是否有其他人为破坏因素无法合理排除。

     3、《现场勘验笔录》中明确记录的报案时间为2017年2月18日17时10分，但侦查人员是在事隔15个小时20分钟后（即2017年2月19日8时30分）才赶到现场进行勘验的。根据《公安机关刑事案件现场勘查规则》第十四条规定：接到报警后，应当迅速派员赶赴现场。15个小时后侦查人员才赶赴现场，能否符合法律规定的应当迅速？

     4、《现场勘验笔录》中记录照相8张，辩护人将8张照片进行仔细、认真的核对，但8张照片中显示的被拔除的树苗甚至连10棵都不到，侦查人员清点的638棵从何而来？根据《公安机关刑事案件现场勘查规则》第四十九条，现场照相应当清晰、准确记录现场方位、周围环境及原始状态，记录痕迹、物证所在部位、形状、大小及相互间的关系；第八条规定，现场勘验应当遵循依法、安全、及时、客观、全面、细则的原则。请问本案中的侦查人员有没有作到客观、全面、细致的原则？有没有清晰、准确的记录勘验现场的原始状态？侦查人员用什么证据来证明现场有638棵树苗？

     为什么公安部会发布《公安机关刑事案件现场勘查规则》，就是因为所有的现场勘验细节关系到对被告人的定罪、量刑是否准确，习近平主席讲过，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。如果侦查人员的现场勘验都不能遵循依法、及时、客观、全面、细致的原则，那《公安机关刑事案件现场勘查规则》的颁发就毫无意义，那公平正义如何体现法律的公平正义？如何维护法律的尊严？综上，因为《现场勘验笔录》存在诸多瑕疵，且无法排除其合理性原则，故对638棵树苗的数量应当不予认定。

     5、云南省师宗县人民检察院2次变更起诉决定书，第一次是将师宗县林业调查规划设计队的鉴定变更为云南曲靖麒麟森司法鉴定中心的鉴定。在历经一审、二审、再审再次开庭后，2018年6月11日云南省师宗县人民检察院又提请《变更起诉决定书》，在此份变更决定书中，除了检察院将原来第一次变更中的云南曲靖麒麟森司法鉴定中心的鉴定进行否定外，并无其他事实变更。是不是人民检察院在开庭过后，只要认为对自己不利的证据或辩护人提出的不利抗辩，就可以随意变更？是不是本次开完庭后，检察院还会有第3次变更？

      提请法庭注意的是，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条明确规定的是3种情况可以进行变更起诉：1、被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符的；2、犯罪事实与指控犯罪事实不符的；3、事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的。除此之外，人民检察院是无权随意对起诉决定书进行变更的。从起诉书可以看出，人民检察院的2次变更，除了将原来的鉴定机构进行否认外，均无事实或身份的变更，除了将原来的鉴定机构进行否认外，均无事实或身份的变更。故师宗县人民检察院的此次变更并不符合法律规定，不应当采纳。

【判决结果】

裁决如下：准许师宗县人民检察院撤诉。    

【裁判文书】

    昆明市师宗县人民法院（2018）云0323刑初85号。     

【案例评析】

  本案是刑事诉讼贯穿疑罪从无原则的一次性生动实践。

疑罪从无原则是我国《刑事诉讼法》确立的一项刑事诉讼重要原则，对有效防范冤假错案，保障无罪的人不受刑事追究发挥着重要作用。本案经师宗县人民法院审理作出（2017）云0323刑初232号一审刑事判决书判决：被告人朱某某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月。判决宣判后被告人刘某某、朱某某、栾某某不服向曲靖市中级人民法院提出上诉。曲靖市中级人民法院作出（2017）云03刑终463号刑事裁定书裁定撤销一审刑事判决书并发回师宗县人民法院重新审判。辩护人接受委托后，积极与办案人员联系阅卷，全面了解案情，通过仔细分析案件证据材料，辩护人发现据以定罪的重要证据包括《鉴定意见》及《现场勘验笔录》均存在重大瑕疵，即公诉机关的指控证据不足，不能认定被告人朱某有罪。该辩护意见的提出完全出乎合议庭及公诉机关的意料，得到合议庭的高度重视，公诉机关最终意识到指控证据的不足，并申请撤回起诉，师宗县人民法院裁定准许师宗县人民检察院对被告人朱某某涉嫌破坏生产经营罪撤回起诉。本案最终因公诉机关采取撤回起诉结案，法院虽没有以证据不足、指控的犯罪不能成立直接判决宣告朱某某无罪，但仍应认定为法院在审判阶段彻底地贯彻了“疑罪从无”原则，这是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革所带来的重大积极变化，同时也体现出辩护人在审判活动中发挥的重要作用。             

【结语和建议】

 无罪辩护就是要说服法庭基于法定原因不能对被告人定罪处罚。在抗辩式审判中，成功的无罪辩护意味着律师以一己之力对长期的侦查和公诉工作的全部否定，是律师价值最璀璨的展现、律师专业能力最严峻的考验，亦是律师的梦想与荣光。

 在一审判决已经作出有期徒刑有罪判决的前提下，二审诉讼程序中进行无罪辩护的难度毋庸质疑。本案辩护律师主要以犯罪构成要件、法律适用及证据排除方面作为无罪辩护的突破口。根据“以事实为根据、以法律为准绳”以及“重证据、重调查研究”的原则，案件证据是定罪量刑的唯一事实依据，本案中作为定罪的重要证据一旦被予以非法排除，便自然达到了无罪辩护的最佳效果。辩护律师对案件证据合法性排除的精准把握及灵活运用亦是本案的成功及亮点所在。

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